Los expertos advierten ahora del probable impacto de una victoria electoral en noviembre para Joe Biden. Su plan fiscal, recientemente publicado, prevé cambios en los impuestos sobre la renta, sobre las donaciones y sobre el patrimonio. Si es elegido, con un Congreso controlado por los demócratas, cambiará la actual ley fiscal «permanente», por lo que la planificación del patrimonio se ha convertido en algo oportuno. Si le gustan las leyes actuales, tiene que aprovecharlas ahora, antes de que las cambien mañana. En otras palabras, úselo o piérdalo.

Desde el año 2000, el impuesto sobre el patrimonio y las donaciones (llamado colectivamente «impuesto sobre transmisiones») ha pasado de una exención de 675.000 dólares y un tipo marginal máximo del 55% a una exención de 11,58 millones de dólares y un tipo marginal máximo del 40%. Sin embargo, esto es sólo temporal. Si el Congreso no actúa, las leyes fiscales volverán a una exención de 5,6 millones de dólares y un tipo marginal máximo del 55% en 2026. Si el Congreso, bajo la dirección de Biden, promulga los cambios propuestos, la exención cae a 3,5 millones de dólares y el tipo marginal máximo sube al 70%. Salvo que se derogue definitivamente el impuesto sobre el patrimonio, parece probable que la exención y el tipo impositivo actuales sean lo mejor que vamos a ver.

Para aprovechar las leyes fiscales actuales, haciéndolas permanentes para usted y su familia, necesita hacer una donación imponible hoy. Dicha donación se declarará en el año en que se haga, y se aplicarán las leyes fiscales vigentes en el momento en que se haga la donación. Aunque las leyes fiscales cambien en años posteriores, el IRS ha publicado una propuesta de normativa que establece que las nuevas leyes fiscales no se impondrán a las donaciones imponibles realizadas en años anteriores. Por lo tanto, si usted realiza hoy una donación imponible de 11,58 millones de dólares (23,16 millones de dólares en el caso de un matrimonio), el importe de la donación, así como los ingresos y la revalorización que se produzcan desde la fecha de la donación hasta la fecha del fallecimiento, no serán gravados posteriormente en su patrimonio. Además, la mayor exención de 11,58 millones de dólares del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales puede aplicarse también a estas donaciones.

La primera pregunta es: ¿tiene usted suficientes activos para hacer una donación y seguir teniendo seguridad financiera? La donación no puede dejarle incapaz de mantenerse a sí mismo o a su cónyuge y familia. Además, para aprovechar el importe de la exención actual, tendrá que hacer una donación que supere la exención de reversión de 3,5 millones de dólares. Una forma de hacer estas donaciones que utilizan la cantidad de exención actual, pero que no dejan a una pareja en una posición financiera incierta, es hacer que cada cónyuge haga una donación de la cantidad de exención a un Fideicomiso de Acceso Vitalicio Conyugal (SLAT), un fideicomiso para el beneficio del otro cónyuge durante toda la vida de ese cónyuge, y más si es necesario.

Este tipo de fideicomisos atraerá la atención del IRS porque cuando dos personas hacen donaciones a fideicomisos para el otro, que deja a cada uno en sustancialmente la misma posición económica, las donaciones se ignoran y los activos en el fideicomiso se incluyen en su patrimonio. Esto se denomina Doctrina del Fideicomiso Recíproco y se ha aplicado sistemáticamente desde la década de 1930. Los tribunales también han dictaminado que si los fideicomisos son diferentes entre sí, basándose en las disposiciones de los fideicomisos, las leyes estatales e incluso el momento de la creación y financiación de los fideicomisos, entonces no se aplica la doctrina de los fideicomisos recíprocos.

La otra base para que el IRS impugne la donación es la llamada «transacción por etapas». Esta doctrina no se aplica a las donaciones que se hacen en fechas diferentes (como tres meses).

Una vez que los fideicomisos se establecen y se financian, entonces tienen que ser administrados adecuadamente. Debido a que los cónyuges son tratados como una sola persona para la consideración del Grantor Trust, aunque la donación sea una donación completa, los ingresos del fideicomiso se aplicarán al cónyuge que hace la donación durante su vida. Además, si el cónyuge que realiza la donación conserva el derecho a exigir el reembolso de los impuestos sobre la renta pagados el fideicomiso se incluirá en su patrimonio. El pago del impuesto no se considera una donación adicional al otro cónyuge o a los beneficiarios del remanente. Sin embargo, se puede otorgar a un fideicomisario independiente el derecho a realizar pagos discrecionales al cónyuge para cubrir los impuestos. Además, como en cualquier donación, la base del coste de los activos transferidos se traslada del cónyuge que hace la donación al fideicomiso. Por lo tanto, si los activos están muy apreciados, cuando se vendan, no habrá un aumento de la base y las ganancias se calcularán utilizando la base original.

En cuanto a quién debería financiar un SLAT, depende de lo bien que se pueda predecir el futuro. Si el Congreso no actúa, cualquier persona que tenga más de 5,6 millones de dólares en activos (11,2 millones de dólares para un matrimonio) debería considerar si una donación a un SLAT es financieramente razonable. Si el Congreso actúa y reduce la exención a 3,5 millones de dólares, cualquier persona que tenga más de 3,5 millones de dólares (7 millones de dólares en el caso de un matrimonio) debería considerar la posibilidad de hacer una donación a un SLAT. Además, al considerar la posibilidad de hacer una donación a un SLAT, recuerde que ciertos activos, como los de compensación diferida, como los 401(k) y los IRA, no pueden ser donados sin un efecto negativo significativo en el impuesto sobre la renta.

Al igual que con cualquier fideicomiso, hay cuestiones administrativas adicionales, tales como: ¿quién debe heredar los activos, cuándo y bajo qué términos? ¿Deben recibirse los activos directamente o permanecer en el fideicomiso después de que ambos cónyuges hayan fallecido? ¿Se debe tratar a todos los beneficiarios por igual? ¿Deben ciertas circunstancias – como la adicción a las drogas o la discapacidad mental o física – cambiar la forma en que se hacen las distribuciones? ¿Quién debe ser el fideicomisario independiente? ¿Dónde debe ubicarse el fideicomiso?

Una advertencia. La creación y financiación de un fideicomiso de acceso vitalicio conyugal para bloquear la cantidad actual de exención de 11,58 millones de dólares (y el tipo impositivo del 40% para los activos que superen esa cantidad), al tiempo que proporciona seguridad financiera, lleva tiempo, y el tiempo se está agotando. Debería considerar la creación de los SLAT ahora, antes de la elección, y antes de que ocurra algo más que convierta en temporal lo que debería ser una ley fiscal permanente.

Ver Prop. Reg. 20.2010-1(c), REG 106706-18

Ver IRC sec. 672(e)

Véase Rev. Rul. 2004-64